Orzeczenie WSD z dnia 6 kwietnia 2019 r.

w sprawie dyscyplinarnej obw. adw. G.K. z odwołania Ministra Sprawiedliwości, Zastępcy Rzecznika Dyscyplinarnego Izby Adwokackiej w Katowicach oraz obrońcy obwinionego od orzeczenia Sądu Dyscyplinarnego Izby Adwokackiej w Katowicach z dnia 27 czerwca 2018 r., SD 18/18,
na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. w zw. z art. 95n ustawy ? Prawo o adwokaturze
orzeka:
zaskarżone orzeczenie zmienia w ten sposób, że z opisu zarzutu z punktu I eliminuje określenie ?w zw. z art. 12 k.k.?,
zaskarżone orzeczenie zmienia w ten sposób, że z opisu zarzutu z punktu II eliminuje określenie ?w zw. z art. 12 k.k.?,
na podstawie art. 81 ust. 3 ustawy ? Prawo o adwokaturze orzeka zakaz wykonywania patronatu na czas lat 2,
w pozostałym zakresie utrzymuje zaskarżone orzeczenie w mocy,
na podstawie pkt 1 lit. c uchwały nr 23/2017 Naczelnej Rady Adwokackiej z dnia 1 lipca 2017 r. w sprawie określenia wysokości zryczałtowanych kosztów postępowania dyscyplinarnego w zw. z art. 58 pkt 5b i art. 95l ust. 3 ustawy ? Prawo o adwokaturze nakazuje pobrać od obwinionego 1.000 zł tytułem kosztów postępowania przed sądem II instancji.
UZASADNIENIE
Prowadzący kancelarię w X adw. G.K. został obwiniony o to, że:
skorzystał w bliżej nieustalonym dniu w internecie z odpłatnej reklamy Google AdWords zamieszczonej pod adresem internetowym: [?] (?) w postaci informacji ?Adwokat w [miejscowość X] ? Specjalizacja rozwody i karne?, zamieszczonej bliżej nieustalonego dnia, widniejącej w dniu 4 listopada 2017 r. w internecie, odsyłającej do strony www mieszczącej się pod adresem internetowym [?]. Skorzystał w bliżej nieustalonym dniu w internecie z odpłatnej reklamy Google AdWords zamieszczonej pod adresem internetowym: [?] (?) w postaci informacji ?Adwokat [miejscowość Y] / wszelkie sprawy sądowe [?]?, zamieszczonej bliżej nieustalonego dnia widniejącej w internecie w dniu 7 lutego 2018 r., odsyłając do strony internetowej zamieszczonej pod adresem internetowym [?], tj. o przewinienie dyscyplinarne z art. 80 ustawy ? Prawo o adwokaturze w zw. z § 23 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 95n pkt 2 ustawy ? Prawo o adwokaturze,
umieścił w bliżej nieokreślonym dniu na stronie internetowej [?] treść: ?Profesjonalna usługa, konkurencyjne ceny?, ?Jeden z najlepszych adwokatów wyszukiwanych po frazach: adwokat [miejscowość X], adwokat [miejscowość Y], dzięki dużemu doświadczeniu udzieli Ci fachowej i konkretnej pomocy. Więc jeśli szukasz adwokat [miejscowość X] to wybierz naszą kancelarię!?, ?w sprawach zawodowych jestem dość dobry w sprawach rodzinnych i karnych, a w innych jakoś sobie radzę i nikt nie narzeka?. Widniejącą w internecie w dniu 4 listopada 2017 r., czym naruszył zakaz reklamy, godność zawodu adwokackiego, stworzył prawdopodobieństwo wywołania nieuzasadnionego oczekiwania co do wyników pracy adwokata, posłużył się informacjami zawierającymi elementy ocenne, tj. o przewinienie dyscyplinarne określone w art. 80 ustawy ? Prawo o adwokaturze w zw. z § 23 i § 23b ust. 2 pkt a i e w zw. z § 1 ust. 2 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 95n pkt 2 ustawy ? Prawo o adwokaturze.
Sąd Dyscyplinarny Izby Adwokackiej w Katowicach orzeczeniem z dnia 27 czerwca 2018 r. uznał obwinionego za winnego popełnienia zarzucanych przewinień dyscyplinarnego i za to, na podstawie art. 80 i art. 81 ust. 1 pkt 4 ustawy ? Prawo o adwokaturze, wymierzył mu kary zawieszenia w czynnościach zawodowych na okres 3 miesięcy za każde z przewinień, na podstawie art. 84 ust. 1 ustawy ? Prawo o adwokaturze, wymierzył karę łączną zawieszenia w czynnościach zawodowych na okres 3 miesięcy. Ponadto na podstawie art. 95l ust. 2 ustawy ? Prawo o adwokaturze oraz § 1 ust. 1 pkt b uchwały nr 16/2017 Naczelnej Rady Adwokackiej z dnia 25 marca 2017 r. w sprawie określenia wysokości zryczałtowanych kosztów postępowania dyscyplinarnego obciążył obwinionego zryczałtowanymi kosztami postępowania dyscyplinarnego w kwocie 1.000 zł.
W uzasadnieniu sąd izbowy przedstawił przebieg postępowania prowadzonego przez Zastępcę Rzecznika Dyscyplinarnego. W listopadzie 2017 r. dokonano oględzin stron internetowych. Po wpisaniu w Google słów : ?adwokat [miejscowość Y]? wyświetlała się reklama Google AdWords o treści ?Adwokat w [miejscowość Y] ? specjalizacja rozwody i karne? z informacją odsyłającą do strony internetowej pod adresem internetowym [?]. Strona ta zawierała następujące treści: ?profesjonalna usługa, konkurencyjne ceny?, ?jeden z najlepszych adwokatów wyszukiwanych po frazach ?adwokat [miejscowość X]?, ?adwokat [miejscowość Y]? oraz ?adwokat X, dzięki dużemu doświadczeniu udzieli Ci fachowej i konkretnej pomocy. Więc jeśli szukasz adwokat [miejscowość X] to wybierz naszą kancelarię?, ?w sprawach zawodowych jestem dość dobry w sprawach rodzinnych i karnych, a w innych jakoś sobie radzę i nikt nie narzeka?.
W złożonych na żądanie Rzecznika pisemnych wyjaśnieniach z dnia 21 listopada 2017 r. obwiniony twierdził, że strona [?] jest nieaktualna, została zmieniona na nową od lipca 2017 r. i prowadzona jest pod nowa domeną [?]. Przyznał, iż stara domena zawierała nieetyczne zwroty, które jednak zostały zlikwidowane, a stara strona wygaśnie w grudniu 2017 r. Ponadto obwiniony poinformował, że wyświetlana domeny internetowej w Google AdWords została zmieniona i nie zawiera nieetycznych zwrotów.
W dniu 8 stycznia 2018 r. Zastępca Rzecznika Dyscyplinarnego stwierdziła, że na stronie [?] nadal znajdują się zwroty, które zgodnie z zapewnieniami obwinionego, miały być zlikwidowane do końca 2017 r. W dniu 7 lutego 2018 r. w wyszukiwarce internetowej Google wpisano słowa ?adwokat [miejscowość X]?. Wyszukiwarka wyświetliła na pierwszej pozycji reklamę Google AdWords ?Adwokat [miejscowość X]/wszelkie sprawy sądowe/ [?]?, która odsyłała do strony [?] na której nadal uwidocznione były kwestionowane zwroty. Na ten dzień wyznaczono termin przesłuchania obwinionego, który jednak prawidłowo wezwany nie stawił się. W dniu tym wydano postanowienie o przedstawieniu zarzutów, które zostało przesłane wraz z pouczeniami obwinionemu. W dniu 20 lutego 2018 r. Zastępca Rzecznika, dokonując kolejnej weryfikacji treści zawartych w internecie ustaliła, iż w dalszym ciągu istnieje reklama obwinionego w Google AdWords.
W dniu 20 marca 2018 r. Zastępca Rzecznika Dyscyplinarnego wydała postanowienie o zmianie i uzupełnieniu postanowienia o przedstawieniu zarzutów. W tym też dniu obwiniony został przesłuchany. Obwiniony przyznał, że na jego stronie internetowej były użyte zarzucane zwroty i oświadczył, że były one umieszczone na starej stronie internetowej i zostały usunięte. Powołał się na przedawnienie karalności przewinień dyscyplinarnych, podnosząc, że kwestionowana strona internetowa powstała w 2010 r. i od tego czasu treść na tej stronie [?] w żaden sposób nie była modyfikowana. Dodatkowo zeznał, że nie zamierza zrezygnować z AdWords, bowiem przynosi mu to znaczny dochód miesięczny (ok. 15 tys. zł). Nadto w związku z postawieniem go w stan oskarżenia [?] i nagonką prasową na jego osobę, AdWords pozwala mu na prowadzenie działalności zawodowej. W dniu 26 marca 2018 r. obwiniony złożył pismo zatytułowane ?Wyjaśnienie?, w którym przedstawił swoją sytuację osobistą i rodzinną w związku z zarzutami karnymi i motywację, którą się kierował korzystając z AdWords. W końcowym fragmencie pisma obwiniony, dziękując za zrozumienie, wyraził przeprosiny.
W dniu 23 kwietnia 2018 r. obwiniony złożył wniosek o dobrowolne poddanie się odpowiedzialności dyscyplinarnej i wymierzenie ustalonej kary nagany.
W dniu 25 kwietnia 2018 r. Zastępca Rzecznika Dyscyplinarnego zamknęła dochodzenie dyscyplinarne i z tą samą datą skierowała wniosek do Sądu Dyscyplinarnego o wydanie na posiedzeniu bez przeprowadzenia rozprawy wyroku skazującego, tj. kary nagany oraz zwrotu kosztów postępowania dyscyplinarnego.
W dniu 23 maja 2018 r. obwiniony cofnął wniosek o dobrowolne poddanie się karze.
Sąd Dyscyplinarny wezwał obwinionego do osobistego stawiennictwa na rozprawie, pouczając, że w razie niemożności stawienia się w związku z chorobą konieczne jest przedstawienie zaświadczenia lekarskiego. W dniu rozprawy, tj. w dniu 27 czerwca 2018 r., obwiniony przesłał fax zatytułowany ?Wniosek o usprawiedliwienie nieobecności?, w którym usprawiedliwiał swoją nieobecność na rozprawie chorobą. Nie udokumentował faktu choroby jakimkolwiek dokumentem lekarskim, zobowiązując się złożyć zaświadczenie lekarskie na kolejnym terminie rozprawy. Pismo nie zawierało wniosku o odroczenie rozprawy.
Sąd Dyscyplinarny uznał nieobecność obwinionego za nieusprawiedliwioną. Sąd odczytał zeznania obwinionego złożone ustnie do protokołu i jego wyjaśnienia złożone pisemne oraz dopuścił wszystkie dowody wnioskowane przez Zastępcę Rzecznika Dyscyplinarnego i, uznając sprawę za wyjaśnioną, zamknął przewód sądowy i wydał orzeczenie.
Sąd izbowy stwierdził, że wina adwokata G.K. nie budzi wątpliwości. Obwiniony nie kwestionował faktu ich popełnienia, przytaczał jedynie okoliczności mające go tłumaczyć oraz podniósł zarzut przedawnienia. Przedawnienie karalności dyscyplinarnej nie nastąpiło, z uwagi na ciągłość działania adwokata w zakresie reklamowania się. Cykliczne oględziny strony internetowej w trakcie dochodzenia dyscyplinarnego przez Zastępcę Rzecznika wykazały, że reklama widniała stale i bez przerwy, co przyznał obwiniony. Zarzutem zostały objęte okresy, w których dokonano oględzin i wydruku strony internetowej zawierającej niedozwoloną reklamę.
Oceniając treści zawarte na stronie www, sąd izbowy stwierdził, że usługi adwokackie należą do sfery usług niematerialnych. Oferta zawarta w reklamie takich usług jest niesprawdzalna, nie daje się porównać i nie można wykazać jej prawdziwości, jak również ustalić zawartego w niej ładunku informacyjnego. Takiej reklamy nie da się poddać weryfikacji przed udzieleniem zlecenia, gdyż jest to praktycznie niemożliwe. Stwierdzenia na stronie obwinionego nie niosą dla klienta żadnej realnej wartości, natomiast posiadają walor ?uwodzenia? jego zainteresowania i skłonienia klienta, aby wybrał tę właśnie kancelarię. Reklama tego rodzaju stanowi wyłącznie zapewnienie o pewnych zaletach, które reklamujący się ma posiadać, a nie stanowi gwarancji, iż zaletami takimi adwokat naprawdę dysponuje. Usługi adwokackie, cechujące się jedynym z najwyższych stopni usług niematerialnych, w przypadku korzystania z reklamy niosą za sobą zagrożenie, iż rzeczywista fachowość adwokata zostaje zastąpiona zapewnieniem reklamowym. Sąd Izby Adwokackiej w Katowicach stwierdził, że obwiniony w reklamie zawarł niedozwolone, nieweryfikowalne informacje o swoich zaletach adwokackich i fachowości. Miało to przyciągnąć jak największą ilość klientów zainteresowanych reklamą zachwalającą nie tylko profesjonalizm adwokata, lecz także ?konkurencyjne ceny?.
Sąd zauważył, że obwiniony w toku dochodzenia dyscyplinarnego przeprosił za swoje działanie i chciał poddać się karze, lecz następnie wniosek cofnął, nie dostrzegając ostatecznie w swoim działaniu reklamowania usług adwokackich naganności.
Sąd Dyscyplinarny, orzekając w niniejszej sprawie, podzielił pogląd zawarty w komentarzu J. Naumanna do Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu, w którym w tezie 30 ? 32 do § 23 autor stwierdził: ?Korzystanie z oferowanych usług reklamowych w internecie w rodzaju popularnej, oferowanej przez wiodącą wyszukiwarkę usługi reklamowej Google AdWords lub zbliżonych, które wymagają zainicjowania wdrożenia i wykupienia usługi przez adwokata ? stanowi przykład reklamowania się i narusza zakaz określony w § 23 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu także wówczas, gdy skorzystanie z usługi odbywa się nieodpłatnie (na przykład na zasadach promocji). Ponadto działanie takie jest czynem nieuczciwej konkurencji?.
Uzasadniając wymiar kary za każde z popełnionych przewinień dyscyplinarnych w postaci zawieszenia w czynnościach zawodowych na okres 3 miesięcy, sąd izbowy wziął pod uwagę pod uwagę długotrwały okres reklamowania się adwokata.
Od orzeczenia tego odwołanie wnieśli: Minister Sprawiedliwości ? w części dotyczącej orzeczenia o karze, Zastępca Rzecznika Dyscyplinarnego Izby Adwokackiej w Katowicach ? w całości na niekorzyść obwinionego oraz obrońca obwinionego ? w całości.
Minister Sprawiedliwości zarzucił obrazę przepisu prawa materialnego, tj. art. 81 ust. 3 ustawy ? Prawo o adwokaturze, poprzez pominięcie przy wymierzaniu kary zawieszenia w czynnościach zawodowych obligatoryjnego środka w postaci zakazu wykonywania patronatu i wniósł o orzeczenie tego zakazu na czas 3 lat.
Zastępca Rzecznika Dyscyplinarnego zarzucił:
obrazę przepisów postępowania, tj. art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 95n pkt 1 ustawy ? Prawo o adwokaturze poprzez niedokładne określenie przypisanego obwinionemu czynu, co miało istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, albowiem doprowadziło do skazania za czyn pozbawiony w opisie znamienia działania ?w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru",
naruszenie prawa materialnego, tj. art. 81 ust. 3 ustawy ? Prawo o adwokaturze poprzez nieorzeczenie obligatoryjnego obok zawieszenia w czynnościach zawodowych zakazu wykonywania patronatu,
i wniósł o zmianę opisu czynu zgodnie z opisem wskazanym w pkt. 1 uzasadnienia odwołania oraz o orzeczenie obok kary zawieszenia w czynnościach zawodowych na okres 3 miesięcy, zakazu wykonywania patronatu na okres 2 lat.
Zastępca Rzecznika wskazał, że opis czynu zawarty w wyroku stanowi powielenie opisu czynu zawartego w skardze inicjującej postępowanie. Zarówno w jednym, jak i w drugim opis czynu nie jest prawidłowy albowiem, mimo iż w kwalifikacji prawnej czynu zawarto art. 12 k.k., nie uzupełniono opisu czynu o znamiona zawarte w tym przepisie, tj. nie zawarto frazy ?działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru?. Zdaniem Rzecznika sąd I instancji powielił błąd popełniony przy redagowaniu opisu czynu przez oskarżyciela. Oskarżyciel, sam nie mogąc tego uczynić, może wnosić wobec sądu o zmianę opisu i kwalifikacji prawnej czynu pod warunkiem niewykroczenia poza zakres tożsamości czynu wyznaczony zdarzeniem faktycznym, stanowiącym podstawę faktyczną oskarżenia, albowiem zdarzenie faktyczne, opisane i opatrzone kwalifikacją prawną jako czyn stanowiący przewinienie dyscyplinarne, wyznacza granice i przedmiot procesu. Zastępca Rzecznika stwierdził, że nie zauważył, iż w opisie czynu nie zawarto omyłkowo znamion opisanych w art. 12 k.k., pomimo iż został on wskazany w kalifikacji prawnej czynu. Zastępca Rzecznika Dyscyplinarnego zaskarżył więc orzeczenie sądu I instancji w całości na niekorzyść obwinionego, wniosek o zmianę mieści się w granicach historycznych zdarzenia, więc nie stanowi wyjścia poza jego granice i ? zdaniem Zastępcy Rzecznika ? może być przez sąd odwoławczy uwzględniony. W zakresie orzeczenia o karze Zastępca Rzecznika podniósł tożsame zarzuty, co Minister Sprawiedliwości.
Obrońca zarzucił orzeczeniu:
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia poprzez nieprawidłowe przyjęcie, iż skorzystanie z odpłatnej reklamy Google AdWords stanowi przewinienie dyscyplinarne z art. 80 ustawy ? Prawo o adwokaturze w zw. z § 23 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu w czasie, gdy takie przyjęcie jest sprzeczne z dyrektywą 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. oraz ze stanowiskiem Wyższego Sądu Dyscyplinarnego, Komisji Etyki Naczelnej Rady Adwokackiej oraz Naczelnej Rady Adwokackiej,
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia poprzez nieprawidłowe przyjęcie, iż czyn opisany w pkt. II orzeczenia nie stanowi wypadku mniejszej wagi, co winno skutkować umorzeniem postępowania dyscyplinarnego po myśli art. 95 d ustawy ? Prawo o adwokaturze,
obrazę prawa procesowego, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. art. 2 § 2, art. 5, art. 7 w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 95n ustawy ? Prawo o adwokaturze poprzez poczynienie dowolnych, a nie swobodnych ustaleń w zakresie, w jakim sąd przyjął, co nie wynika z uzasadnienia orzeczenia, ale z opisu czynów, iż obwiniony dopuścił się zarzucanych mu przewinień dyscyplinarnych w okresie od ?od bliżej nieustalonego dnia? w czasie, gdy dochodzenie, jak i postępowanie przed sądem I instancji wykazało wyłącznie, iż w dniu 4 listopada 2017 r. i w dniu 2 lutego 2018 r. obwiniony skorzystał z reklamy AdWords oraz wyłącznie w dniu 4 listopada 2017 r. posiadał na stronie internetowej treści związane z reklamą, a zatem brak jest dowodów dla przyjęcia szerszego czasokresu popełnienia przewinień, co po myśli art. 5 k.p.k. winno skutkować rozstrzygnięciem wątpliwości na korzyść obwinionego i przyjęciem, iż czynów dopuścił się w dniach 4 listopada 2017 r. i 2 lutego 2018 r.
Ponadto, jak podkreśla obrońca, z ostrożności procesowej, zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:
obrazę prawa procesowego, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. art. 424 § 2 k.p.k. w zw. z art. 95n ustawy ? Prawo o adwokaturze poprzez:
brak uzasadnienia wskazującego na podstawy przyjęcia czasokresu popełnionych przewinień ?od bliżej nieustalonego dnia? oraz na okoliczności przemawiające za przyjęciem koncepcji czynu ciągłego z art. 12 k.k.,
brak uzasadnienia w zakresie odnoszącym się do rodzaju i wymiaru orzeczonej wobec obwinionego kary, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu o długotrwałym okresie reklamowania się, w czasie, gdy Sąd Dyscyplinarny, wymierzając karę winien wziąć pod uwagę takie okoliczności, jak stopień zawinienia, sposób zachowania się adwokata, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na adwokacie obowiązków, ujemne następstwa przewinienia, dotychczasowy sposób wykonywania zawodu i zachowanie się po popełnieniu czynu, co winno znaleźć odzwierciedlenie w treści sporządzonego uzasadnienia,
rażącą surowość kary orzeczonej wobec obwinionego G.K., poprzez wymierzenie mu kary zawieszenia w czynnościach zawodowych na okres 3 miesięcy, w sytuacji gdy obwiniony zmienił treść zawartą na stronie internetowej, wyraził w tym zakresie skruchę i żal oraz przeprosił za zaistniałą sytuację.
W konkluzji obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Dyscyplinarny, ewentualnie, ?z daleko idącej ostrożności procesowej?, wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia i wymierzenie obwinionemu kary nagany.
W uzasadnieniu odwołania obrońca przede wszystkim powołał się na opublikowane orzeczenie Wyższego Sądu Dyscyplinarnego z dnia 22 października 2016 r., WSD 120/15. W uzasadnieniu tego orzeczenia powołano dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r.: ?Państwa członkowskie znoszą wszelkie całkowite zakazy dotyczące informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane?. W świetle treści art. 24 dyrektywy Wyższy Sąd Dyscyplinarny uznał, że norma sankcjonowana nie może zawierać, jak ma to miejsce w wypadku § 23 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu, zakazu całkowitego (bezwzględnego), albowiem pozostawałoby to w nieusuwalnej sprzeczności ze znajdującym w tym wypadku bezpośrednie zastosowanie prawem wspólnotowym. Oznaczać to ma przyjęcie odpowiedzialności dyscyplinarnej nie za każde korzystanie z reklamy, ale za takie z niej korzystanie, które będzie sprzeczne z obowiązującym w tym zakresie prawem publicznym (w tym także wspólnotowym), sprzeczne z ciążącymi na adwokacie obowiązkami zawodowymi oraz z zasadami etyki i godnością zawodu, w szczególności zaś naruszające zasady niezależności, godności i uczciwości zawodowej, naruszające tajemnicę zawodowa i inne zasady dotyczące wykonywania zawodu adwokata jako zawodu o szczególnym charakterze. Rzeczą organów orzekających w kwestii odpowiedzialności dyscyplinarnej będzie przy tym baczenie, by norma sankcjonowana dekodowana na potrzeby konkretnego rozstrzygnięcia nie miała charakteru dyskryminacyjnego, by była proporcjonalna i uzasadniona nadrzędnym interesem publicznym. Przytoczone orzeczenie zapadło na gruncie identycznego stanu faktycznego, gdzie sąd izbowy uniewinnił obwinioną, a Wyższy Sąd Dyscyplinarny utrzymał to orzeczenie w mocy.
Obrońca powołał też stanowisko Komisji Etyki Naczelnej Rady Adwokackiej z dnia 26 marca 2013 r., według której korzystanie ze stwarzanych przez system AdWords możliwości upowszechniania informacji o świadczonych usługach nie da się jednoznacznie traktować jako reklamy. Należy jednak zwrócić uwagę na sposób formułowania oferowanych usług prawnych, który nie może zawierać pojęć oceniających, wyróżniających pozytywnie spośród innych podmiotów świadczących podobne usługi w szczególności poprzez użycie słów: najlepszy, najważniejszy, specjalista. Stanowisko Komisji ma być akceptowane przez Naczelną Radę Adwokacką, co ? jak twierdzi obrońca ? potwierdził Prezes Naczelnej Rady Adwokackiej adw. Jacek Trela podczas Zgromadzenia Izby Adwokackiej w Katowicach w 2017 r. Obrońca zarzuca, że w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia nie odniesiono się do powyższych stanowisk, lecz przytoczono wyłącznie fragment komentarza J. Naumanna z 2017 r. zawierający opozycyjne stanowisko, który jako jedyny okazał się być zgodny z linią Sądu Dyscyplinarnego Izby Adwokackiej w Katowicach i przekonywać miał o zasadności wydanego rozstrzygnięcia.
Następnie obrońca wskazał argumenty, że sprawa mogłaby być potraktowana jako przypadek mniejszej wagi. W dalszej części odwołania podniesiono, że brak jest podstaw do przypisania obwinionemu działania w warunkach przewinienia ciągłego, gdyż brak jest dowodów do zakreślania szerokich ram czasowych przewinienia. W tym zakresie zarzucił naruszenie art. 424 § 2 k.p.k. w zw. z art. 95n ustawy ? Prawo o adwokaturze.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, obrońca zarzucił ponadto rażącą surowość wymierzonej obwinionemu kary, podnosząc, że Sąd Dyscyplinarny zaniechał rozważenia wszystkich dyrektyw wymiaru karny, powołując się wyłącznie na jedną okoliczność (długotrwałość działania) i to nieudowodnioną okolicznościami, co skutkowało wymierzeniem obwinionemu kary dyscyplinarnej rażąco surowej, niewspółmiernej do stopnia winy i szkodliwości przewinienia dyscyplinarnego.
Zastępca Rzecznika Dyscyplinarnego wniósł obszerną i szczegółową odpowiedź na odwołanie. Podniósł, że obwiniony stanął nie tylko pod zarzutem reklamowania swoich usług, ale nadto umieszczenia na stronie internetowej niedozwolonych treści, przez co chybione jest powoływanie się na stanowisko Komisji Etyki Naczelnej Rady Adwokackiej, jak i orzeczenie Wyższego Sądu Dyscyplinarnego. Jednocześnie Zastępca Rzecznika poddał te stanowiska krytyce, wskazując, że korzystanie z systemu Google AdWords nie może być dopuszczalne, albowiem stosownie do treści art. 80 ustawy ? Prawo o adwokaturze adwokaci i aplikanci adwokaccy podlegają odpowiedzialności dyscyplinarnej m.in. za postępowanie sprzeczne z zasadami etyki lub godnością zawodu. § 23 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu stanowi, iż adwokata obowiązuje zakaz korzystania z reklamy, jak również zakaz pozyskiwania sobie klientów w sposób sprzeczny z godnością zawodu. Definicja reklamy ukształtowana została na gruncie ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. (z późn. zm.), która w art. 4 pkt 17 stanowi, iż reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja. Na gruncie Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu za reklamę należy uznać te działania adwokata, które mają na celu zwrócenie uwagi potencjalnych klientów na podmiot, który reklamuje się celem pozyskania klienta. Mechanizm funkcjonowania usług Google AdWords został precyzyjnie wyjaśniony przez samą firmę Google, która oferując tę usługę, wskazuje na jej charakter poprzez przytoczone w odpowiedzi na odwołanie slogany oraz opublikowany regulamin programu reklamowego. Skorzystanie z usługi Google AdWords wiąże się z umieszczeniem przy adresie witryny bardzo widocznego znaczka ?REKLAMA?. Korzystanie z AdWords narusza zasady koleżeństwa, wprowadzając nieuczciwą konkurencję pomiędzy adwokatami świadczącymi pomoc prawną na tym samym obszarze, co ma znaczenie zwłaszcza w mniejszych miejscowościach, w których wzrasta liczba adwokatów. Nie pozostaje to również bez znaczenia dla młodych adwokatów, którzy nijak nie są w stanie konkurować w zakresie pokrycia kosztów reklamy nie tylko z kancelariami korporacyjnymi, ale także z kancelariami znacznie dłużej funkcjonującymi na rynku. Nie pozostaje to bez znaczenia także dla starszego pokolenia adwokatów, którzy nie operują w ogóle internetem.
W Zbiorze Zasad Etyki i Godności Zawodu nadal obowiązuje zakaz reklamy. Dopóki zmiana taka nie nastąpi, każdy adwokat obowiązany jest do przestrzegania zasad etyki zawodowej i wszyscy adwokaci powinni działać na takich samych zasadach, powinna występować pomiędzy nimi równość. Podważanie znaczenia Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu z odwołaniem do hierarchii źródeł prawa może okazać się zgubne w świetle postępującej pauperyzacji zawodu i jego przetrwania jako zawodu zaufania publicznego. Adwokat, decydując się na wykonywanie tego zawodu ? zawodu zaufania publicznego ? dobrowolnie godzi się na przestrzeganie zasad, jakie wynikają ze Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu. Nie bez znaczenia pozostają wspomniane już zasady koleżeństwa, za których naruszenie uznać należy odpłatne promowanie swoich usług i pozyskiwanie klientów, nie z racji renomy, lecz skorzystania z odpłatnej reklamy kosztem innych kolegów niekorzystających z niedozwolonej reklamy.
W dalszej części Rzecznik prowadzi argumentację, mającą wykazać, że przewinienie obwinionego ma charakter ciągły. Następnie Rzecznik zwalcza pogląd obrońcy, że czyn obwinionego może stanowić przypadek mniejszej wagi oraz że wymierzona kara jest rażąco surowa. Podkreśla, że dokonano uzgodnień co do dobrowolnego poddania się karze, jednak obwiniony cofnął zgodę na zaproponowane mu rozwiązanie, a tym samym poddał się pod osąd niezawisłego sądu, w tym i wymiar jego kary.
Zastępca Rzecznika podniósł dalej, iż w świetle art. 7 k.p.k., a konkretnie zasad doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, nie sposób uznać za wiarygodne twierdzenia, że obwiniony nie wiedział, jakie treści znajdują się na jego stronie internetowej. Powołane reguły nakazują przyjąć, że obwiniony musiał ją widzieć przynajmniej raz nawet gdyby zlecił budowę osobie trzeciej, chociażby celem weryfikacje efektów. Nie można ekskulpować się z odpowiedzialności metodą, na jaką powołuje się obwiniony, albowiem prowadziłoby to do niemożliwych do zaakceptowania skutków, tj. zlecenia usługi innym podmiotom niezwiązanym zasadami etycznymi celem ich obejścia.
W zakończeniu Zastępca Rzecznika wniosła o dopuszczenie dowodu ze stanowiska Komisji Etyki Naczelnej Rady Adwokackiej z dnia 26 marca 2013 r. i orzeczenia Wyższego Sądu Dyscyplinarnego z dnia 22 października 2016 r. oraz uchwały Okręgowej Rady Adwokackiej w Katowicach z dnia 16 marca 2017 r., na okoliczność ich treści, warunków zamieszczania reklam przez Google Ireland Limited na okoliczność, iż Google AdWords jest platformą reklamową oraz pisma 45 adwokatów wraz z załącznikami na okoliczność jego treści.
Wyższy Sąd Dyscyplinarny zważył, co następuje.
Wyższy Sąd Dyscyplinarny w pierwszej kolejności rozważył zarzuty zawarte w odwołaniu obrońcy obwinionego jako najdalej idącego (wniosek o uchylenie orzeczenia).
Odwołanie okazało się niezasadne w zasadniczej części, tj. w zakresie potrzeby uchylenia orzeczenia i ponownego badania odpowiedzialności za zarzucane przewinienia, jak i w zakresie orzeczenia o karze.
Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych ostać się nie mógł z tego względu, że w uzasadnieniu tego zarzutu nie odniesiono się do faktów, które w najistotniejszej części są bezsporne i przyznane przez obwinionego, lecz do oceny tychże faktów, czyli do subsumpcji merytorycznej. Gdyby odczytywać te zarzuty jako odpowiednik zarzutu naruszenia prawa materialnego, to także podniesione zarzuty nie są trafne, co zostanie uzasadnione w dalszej części.
Wyższy Sąd Dyscyplinarny nie podzielił podniesionego przez obrońcę zarzutu naruszenia prawa procesowego. Sąd izbowy w sposób dostateczny wykazał, że ustaleń swoich dokonał w oparciu o całokształt okoliczności sprawy, a więc nie tylko na dokonanych przez Zastępcę Rzecznika oględzinach stron internetowych, ale i na ujawnionych wyjaśnieniach obwinionego. Zasada rozstrzygania na korzyść dotyczy tylko wątpliwości niedających się rozstrzygnąć, w tej sprawie brak było takich wątpliwości, a sąd I instancji mógł, w oparciu o całokształt okoliczności sprawy, wiedzy, zasad prawidłowego rozumowania, doświadczenia życiowego, dojść do swoich ustaleń.
Natomiast odwołanie jest słuszne w części, w której obrońca zarzuca brak podstaw do przyjęcia działania w warunkach czynu ciągłego, dlatego też Wyższy Sąd Dyscyplinarny wyeliminował ten element kwalifikacji prawnej z opisu przewinień. Jednocześnie można odnieść się do odwołania Zastępcy Rzecznika w części, w której, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 413 § 2 k.p.k. w zw. z art. 95n pkt 1 ustawy ? Prawo o adwokaturze, domaga się uzupełnienia opisu czynu poprzez dodanie słów ?w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru?.
Przewinienie, jakiego dopuścił się obwiniony, polegało na jednorazowym wytworzeniu stanu powodującego ustawiczne naruszenie zasad etyki i godności zawodu. Nie była to seria podobnych czynów, lecz czyn jednorazowy. Naruszenie zakazu reklamy nie następuje poprzez czynność zlecenia umieszczenia reklamy, lecz polega na istnieniu i oddziaływaniu tej reklamy, czyli jest to stan wywołany jednym czynem. Bieg przedawnienia takiego przewinienia rozpoczyna się dopiero z chwilą zaprzestania funkcjonowania reklamy i nie jest, co do zasady, uzależniony od jakiegokolwiek czynu, gdyż może to być np. upływ czasu, na jaki reklama została zamówiona. W tym sensie nie było istotne dokładne określenie chwili powstania stanu reklamowania się; najistotniejsze było stwierdzenie faktu, że ta reklama działała. Okres jej działania to okoliczność dodatkowa, mająca znaczenie dla określenia wagi, a nie bytu przewinienia polegającego na naruszeniu zakazu wyrażonego w § 23 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu.
Zasadnicze zarzuty odwołania obrońcy skierowane są przeciwko meritum rozstrzygnięcia. Polegają one na tym, że w oparciu o orzeczenie Wyższego Sądu Dyscyplinarnego z dnia 22 października 2016 r., WSD 120/15, i uchwałę Komisji Etyki, uzasadnia się pogląd, że korzystanie z AdWords nie stanowi przewinienia dyscyplinarnego. W odpowiedzi na odwołanie Zastępca Rzecznika zwalcza ten pogląd, argumentując przeciwnie.
Kwestia ta była już przedmiotem kolejnych orzeczeń Wyższego Sądu Dyscyplinarnego. W orzeczeniu z dnia 18 listopada 2017 r., WSD 186/16, poddano analizie zakaz reklamy w odniesieniu do art. 24 ust. 1 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. Wskazano, że o ile § 23 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu stanowi całkowity zakaz reklamy, to § 23a określa zachowania dozwolone, czyli następuje oddzielenie zakazanej reklamy od dozwolonej informacji. Zatem zakaz nie ma charakteru bezwzględnego. Jednocześnie Wyższy Sąd Dyscyplinarny w cytowanym orzeczeniu zwrócił uwagę, że istotą zagadnienia jest fakt, że sądy dyscyplinarne rozważają normy etyczne, a nie prawne. Jest wręcz zasadą, że normy etyczne ograniczają to, co jest prawem dozwolone. Są takie zachowania, które nie naruszają prawa, a mimo to dają podstawę do reakcji organów dyscyplinarnych samorządu zawodowego i na tym polega ich rola. Zakaz reklamy wywodzi się z poczucia, że afiszowanie się i namawianie do skorzystania ze swoich usług, nie da się pogodzić z powagą zawodu. Wyższy Sąd Dyscyplinarny zwrócił uwagę na element lojalności i szacunku wobec kolegów, by nie zachwalać siebie jako lepszego albo by nie zwracać na siebie uwagi, aby nie dopuścić potencjalnego klienta do innych adwokatów. Za naruszenie etyki adwokackiej uznaje się choćby umieszczenie wyróżniającego się szyldu, większego niż dopuszczalny czy odbiegający kolorystyką od innych, niezależnie czy zawiera zakazane treści (orzeczenie SDO nr 35/37/Sd, ?Palestra? 1937, nr 12, s.1117; orzeczenie SDO 1745/D, tamże).